CEZA HUKUKU • SUÇ VE YAPTIRIM TEORİSİ İNCELEMESİ

DOLANDIRICILIK SUÇUNDA HESAP VE ÖDEME ARACI KULLANDIRMAYA ÖZGÜ İNDİRİM NORMU: TCK m.158/4

Normun hukuki niteliği, iştirak dogmatiği, yaptırım hesabı ve zaman bakımından uygulama

Bu çalışma, 7589 sayılı Kanun’un 16 Temmuz 2026’da TBMM Genel Kurulunca kabul edilen nihai metni esas alınarak hazırlanmıştır. 26 Temmuz 2026 itibarıyla TBMM Kanun Bilgileri sayfasında Resmî Gazete tarihi ve sayısı yer almamaktadır. Bu nedenle makalede, TCK m.158/4 bakımından “eklenmesi kabul edilen” ve “öngörülen” ifadeleri kullanılmıştır. Kanunun 13. maddesi ile Geçici Madde 1’in altıncı ve yedinci fıkraları, Kanunun 26. maddesi uyarınca yayımı tarihinde yürürlüğe girecektir.[1]

7589 sayılı Kanun’la TCK m.158’e eklenmesi kabul edilen dördüncü fıkra, dolandırıcılık suçuna iştiraki belirli ödeme araçlarının veya hesap erişimini sağlayan bilgi ve araçların başkasına verilmesiyle sınırlı kalan kişiler bakımından cezada yarı oranında zorunlu indirim öngörmektedir. Düzenleme ne bir af ne de bağımsız bir suç tipidir. Bununla birlikte normun daha az cezayı gerektiren nitelikli hâl mi, yoksa cezayı azaltan şahsi sebep mi olduğu tartışmalıdır. Bu nitelendirme; bağlılık kuralı, sirayet ve sonuç cezanın belirlenme sırası bakımından önem taşır.

Çalışma üç ana iddiayı tartışmaktadır. Birincisi, normun uygulanabilmesi için aranan “haksız menfaat sağlamak amacı” ibaresinin bağımsız bir saik unsuru sayılması hâlinde olası kastla bağdaşması güçleşir; ancak bu sonuç, olası kastla dolandırıcılığa iştirak sorumluluğunu kendiliğinden ortadan kaldırmaz. İkincisi, uygulamada yerleşen otomatik müşterek faillik kabulü, işlevsel hâkimiyetin hilenin icrası üzerinde değil hesabın kullanımı üzerinde aranması sorununa dayanmaktadır ve yeni fıkra bu kabulün yeniden değerlendirilmesini zorunlu kılmaktadır. Üçüncüsü, TCK m.39 ile TCK m.158/4’ün birlikte uygulanabileceği savunulabilir; bununla birlikte özel norm ve aynı olgunun iki kez değerlendirilmesi itirazı ile yasama sürecinde açıklanan amaç, aksi görüşü de güçlü kılmaktadır.

Çalışmada ayrıca, tek bir hesap kullandırma fiiliyle birden fazla mağdura zarar verilmesi hâlinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilirliği, adli para cezasında esas alınacak menfaatin kapsamı ve sonuç cezanın hükmün açıklanmasının geri bırakılması eşiği karşısındaki durumu incelenmektedir.

Article 158(4) of the Turkish Criminal Code, as adopted by Parliament under Law No. 7589 but not yet published in the Official Gazette as of 26 July 2026, provides a mandatory one-half reduction where participation in fraud is limited to handing over specified payment instruments or the information and tools enabling the use of an account. The provision is neither an amnesty nor an autonomous offence. Whether it constitutes a privileged form of the offence or a personal ground for mitigation remains open to debate; that classification affects accessoriness, transferability and the sequence of sentence determination.

The article discusses three principal claims. First, if the requirement of acting “for the purpose of obtaining an unlawful benefit” is treated as an autonomous special-intent element, its compatibility with dolus eventualis becomes doubtful; this does not, however, automatically exclude participation in fraud with dolus eventualis. Second, the practice of treating account holders as co-perpetrators rests on locating functional control over the use of the account rather than over the execution of the deception, and the provision requires that practice to be reconsidered. Third, cumulative application of articles 39 and 158(4) may be defended, while the legislative purpose, the lex specialis argument and the prohibition of double consideration support the opposite view. The article further examines successive-offence rules, the basis of the judicial fine, and the resulting sentence’s position relative to the threshold for deferral of the announcement of the verdict.

§ 1. SORUNUN ORTAYA KONULMASI VE ÇALIŞMANIN TEZİ

Bilişim sistemleri ve bankacılık altyapısı üzerinden işlenen dolandırıcılık suçlarında para, çoğu kez hileli davranışı gerçekleştiren kişinin hesabına değil, üçüncü kişiler adına açılmış banka, elektronik para veya kripto varlık hesaplarına yönlendirilmektedir. Uygulamada “hesapçı” ya da “para katırı” olarak anılan bu kişiler, bazı dosyalarda suç planının bilinçli bir halkası, bazı dosyalarda ise hesabının hangi amaçla kullanılacağını bilmeyen bir araç konumundadır. Hesap kullandırmanın dolandırıcılık, aklama, yasa dışı bahis ve diğer malvarlığı suçlarıyla kesişen yapısı, güncel Türk öğretisinde ayrıntılı biçimde incelenmiştir.[2]

Ceza hukukunun burada karşılaştığı güçlük, banka kaydındaki görünür hesap sahibi ile hileli sürecin işlevsel failini birbirinden ayırabilmektir. Uygulamanın bu güçlüğe verdiği cevap, uzun süre iki yönlü bir basitleştirme olmuştur: hesabına para gelen kişi çoğu kez dolandırıcılığın müşterek faili sayılmış, iştirak biçimi ayrıca gerekçelendirilmemiş ve savunmalar hayatın olağan akışına aykırılık formülüyle karşılanmıştır. Bu basitleştirme, kişisel ceza sorumluluğunu fiilen hesap sahipliğine bağlayan bir sonuç doğurmuştur.

7589 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle TCK m.158’e eklenmesi kabul edilen dördüncü fıkra, bu güçlüğün yalnızca cezanın miktarına ilişkin bir bölümüne cevap vermektedir. Hüküm şu şekildedir:

“Bu madde ile 157 nci maddede yer alan suçlara iştirakin, kendisine veya başkasına haksız bir menfaat sağlamak amacıyla kendisine veya başkasına ait banka veya kredi kartı gibi ödeme araçlarını ya da banka, aracı kurum, ödeme hizmeti sağlayıcıları veya kripto varlık hizmet sağlayıcıları nezdinde bulunan hesabın kullanılmasını sağlayan zorunlu bilgileri veya araçları başkasına vermek fiiliyle sınırlı olması halinde verilecek ceza yarı oranında indirilir.”

Norm, hesap sahibinin kastını varsaymamakta, failin kim olduğunu yeniden tanımlamamakta ve ispat standardını düşürmemektedir. Aksine, indirimin kurulabilmesi için önce kasten iştirak edilmiş bir dolandırıcılık suçunun varlığı ortaya konulmalıdır. Bu yönüyle düzenleme, uygulamadaki asıl sorunu çözmemekte; yalnızca çözülmüş varsayıldığında devreye giren bir sonuç kuralı getirmektedir.

Buna karşılık hüküm, kendisi bakımından bir dizi dogmatik sorun üretmektedir. Bu çalışma bunlardan altısını ele almaktadır.

Birincisi, normun hukuki niteliğidir. Cezayı azaltan sebep şahsi midir, objektif midir? Bu sorunun cevabı, hükmün bağlılık kuralı karşısındaki konumunu ve diğer iştirakçilere sirayet edip etmeyeceğini belirler.

İkincisi, hükümde yer alan “haksız bir menfaat sağlamak amacıyla” ibaresinin niteliğidir. Bu ibare özel bir saik unsuru ise, olası kastla hareket eden hesap sahibi bakımından hükmün uygulanması mümkün olmayacaktır.

Üçüncüsü, katkının zamanıdır. Dolandırıcılık bir zarar suçudur ve mağdurun malvarlığında eksilme meydana geldiğinde tamamlanır. Suçun tamamlanmasından sonraki davranışlar iştirak oluşturmadığından, hesaba gelen paranın çekilmesi veya aktarılması bakımından iştirak ile aklama arasındaki sınır ayrıca belirlenmelidir.

Dördüncüsü, iştirak biçiminin belirlenmesidir. Hesap kullandıran kişi müşterek fail midir, yardım eden midir? Uygulamadaki baskın kabul, işlevsel hâkimiyeti hesabın kullanımında aramaktadır.

Beşincisi, TCK m.39’daki yardım etme indirimi ile yeni fıkranın birlikte uygulanıp uygulanamayacağıdır. Bu, çalışmanın merkezî iddiasıdır.

Altıncısı, sonuç cezanın belirlenmesidir. m.158/3’teki artırım nedenleri, zincirleme suç hükümleri, etkin pişmanlık ve adli para cezasının alt sınırı birlikte değerlendirildiğinde ortaya çıkan tablo, kamuoyundaki “cezalar yarıya iniyor” önermesinden önemli ölçüde farklıdır.

Kast ve saik yoksa indirim değil beraat. Kast varsa iştirak biçimi bağımsız olarak ve gerekçeli biçimde belirlenmeli; hesabın para akışındaki merkezî konumundan hareketle müşterek faillik kurulmamalıdır. İştirak biçimi belirlendikten sonra, kanuni indirim nedenleri kendi ölçütleri uyarınca ayrı ayrı uygulanmalıdır.

Bu üç kademe birbirine karıştırıldığında ortaya iki zıt sakınca çıkar. Bir yandan salt hesap sahipliğinden mahkûmiyet kurulup yeni indirim telafi aracı olarak kullanılabilir; diğer yandan organizasyonda aktif rol alan kişiler katkılarını yalnızca hesap verme olarak sunabilir. İlk sakınca masumiyet karinesini, ikincisi maddi gerçeği zedeler. Çözüm, indirim normuna geniş veya dar bir etiket yapıştırmak değil; kastı, saiki, katkının zamanını, iştirak biçimini ve katkının sınırını ayrı ayrı gerekçelendirmektir.

§ 2. NORMUN HUKUKİ NİTELİĞİ VE SİSTEMDEKİ YERİ

TCK m.158/4, Kanun teklifinin ilk metninde yer almamış; TBMM Adalet Komisyonundaki görüşmeler sırasında önergeyle metne eklenmiştir. Komisyon görüşmelerinde, hesaba veya ödeme aracına erişim sağlayan kişinin fiilindeki daha düşük haksızlık içeriğinin cezaya yansıtılması gerektiği ifade edilmiştir. Aynı görüşmelerde, hesap kullandırmayı taksirli biçimiyle de cezalandıran bağımsız bir suç modeli önerilmiş; bu model kabul edilmemiştir.[3]

Yasama sürecinin bu seyri iki dogmatik sonuç doğurur. Birincisi, düzenleme yeni bir suç tipi değil, dolandırıcılığa iştirak bakımından cezayı azaltan özel bir normdur. İkincisi ve daha önemlisi, kanun koyucu özensiz hesap kullandırmayı cezalandıran bir taksir hükmü ihdas etmemiştir. TCK m.22/1 uyarınca taksirle işlenen fiiller ancak kanunun açıkça belirttiği hâllerde cezalandırılabildiğinden, dolandırıcılığın taksirli şekli bulunmamaktadır.[4] Reddedilen önerge, bu sistematik sonucu teyit etmektedir. Hesabını dikkatsizce kullandıran kişi, yalnızca bu özensizlik nedeniyle dolandırıcılıktan cezalandırılamaz.

II. Hukuki nitelik: şahsi indirim sebebi mi, daha az cezayı gerektiren nitelikli hâl mi?

Normun hangi tür ceza azaltıcı sebep olduğu, uygulamada doğuracağı sonuçlar bakımından belirleyicidir. İlk bakışta iki nitelendirme mümkündür.

Birinci görüşe göre hüküm, daha az cezayı gerektiren suç tipine bağlı bir nitelikli hâldir. Düzenlemenin TCK m.158’in içinde, nitelikli dolandırıcılığa ilişkin artırım nedenlerinin hemen ardından yer alması; “verilecek ceza” ibaresini kullanması ve belirli bir hareket biçimini objektif olarak tarif etmesi bu görüşü destekler. Bu kabulde indirim, TCK m.61/4 aşamasında nitelikli hâllerin uygulanması sırasında dikkate alınır.

İkinci görüşe göre ise hüküm, faile bağlı şahsi bir indirim sebebidir. Çünkü norm, dolandırıcılık fiilinin bütünü yerine belirli bir iştirakçinin katkısının kapsamına ve o kişinin haksız menfaat sağlama amacına odaklanmaktadır. Bu kabulde indirim diğer suç ortaklarına sirayet etmez ve TCK m.61/5’teki şahsi nedenler aşamasında uygulanır.

TCK m.40/1 uyarınca suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir; suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.[5]

Öğretide ve madde gerekçesinde, cezayı hafifleten veya ortadan kaldıran kişisel nedenlerin ancak ilgili suç ortağı bakımından hukuki sonuç doğuracağı kabul edilmektedir.[6]

Kanaatimizce şahsi indirim sebebi nitelendirmesi daha güçlüdür. Bunun üç dayanağı vardır. Birincisi, hüküm fiilin haksızlık içeriğini bütün iştirakçiler bakımından değil, yalnızca belirli bir iştirakçinin katkısının kapsamını esas almaktadır. İkincisi, “iştirakin … sınırlı olması” ibaresi, değerlendirmenin suç bakımından değil kişi bakımından yapılacağını göstermektedir. Üçüncüsü, hükümde aranan haksız menfaat amacı kişiye özgü sübjektif bir unsurdur.

Ne var ki bu sonuç tartışmasız değildir. Hükmün madde içindeki konumu ve belirli bir hareket tipini esas alması, nitelikli hâl görüşünü önemsiz kılmaz. İçtihat oluşuncaya kadar mahkemelerin benimsedikleri nitelendirmeyi açıkça göstermeleri gerekir. Zira bu tercih yalnızca teorik değildir; ceza hesabındaki uygulama sırasını ve diğer iştirakçiler bakımından sirayet tartışmasını etkiler.

İlk olarak indirim, diğer iştirakçilere sirayet etmez. Aynı dosyada hesabını kullandıran sanık hakkında m.158/4 uygulanması, hileyi gerçekleştiren veya organizasyonu yöneten sanıkların cezasını etkilemez. Bu husus, çok sanıklı dosyalarda kararın gerekçesinde ayrıca gösterilmelidir.

İkinci olarak, aynı dosyada birden fazla kişinin hesabını kullandırmış olması hâlinde, her biri bakımından şartlar ayrı ayrı değerlendirilir. Bir hesap sahibinin katkısının verme fiilini aşması, diğerinin indirimden yararlanmasına engel değildir.

Üçüncü olarak, şahsi nitelik indirimin uygulanmasını iştirak biçiminden bağımsız kılmaz. Bağlılık kuralı, iştirakçinin kendi kusuruna göre cezalandırılmasını öngördüğünden, iştirak biçiminin belirlenmesi zorunluluğu ortadan kalkmaz.

Düzenleme, Anayasa ve ceza hukuku anlamında genel ya da özel af niteliğinde değildir. Suçu ve mahkûmiyeti ortadan kaldırmaz; belirli koşulları taşıyan bir iştirakçi bakımından sonuç cezanın hesabına etki eder. Hüküm kesinleşmiş olsa dahi yeni normun uygulanması için uyarlama kararı, yenilenmiş ceza hesabı ve infaz statüsünün ayrıca belirlenmesi gerekir. Cezanın yarıya inmesi, her dosyada derhâl tahliye sonucunu doğurmaz; mahsup, koşullu salıverilme, tekerrür, içtima ve başka ilamların varlığı ayrıca değerlendirilir.

Hükmün TCK m.158 içindeki konumu tesadüfi değildir. Dördüncü fıkra, artırım nedenlerini düzenleyen üçüncü fıkranın hemen ardından gelmekte ve etkin pişmanlığı düzenleyen m.168 ile birlikte çalışmaktadır. Sonuç cezanın belirlenmesinde bu üç hüküm ile iştirak hükümleri arasındaki sıra, TCK m.61 uyarınca kurulur ve çalışmanın yedinci bölümünde ayrıca incelenmektedir.

Normun dışında kalan alan da belirlenmelidir. Hüküm, metin itibarıyla TCK m.157’deki basit dolandırıcılık ile m.158’deki bütün nitelikli hâlleri kapsar; yalnızca m.158/1-f ile sınırlı değildir. Buna karşılık banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması (TCK m.245), suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (TCK m.282), suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi (TCK m.165) ve yasa dışı bahis mevzuatına aykırılık suçlarından kurulan mahkûmiyetlere doğrudan uygulanamaz. Uygulamada kullanılan “IBAN dosyası” adlandırması yasal bir suç kategorisi değil, birbirinden farklı suç tiplerini barındırabilen pratik bir etikettir.

§ 3. UYGULAMA ÖN ŞARTI: DOLANDIRICILIĞA KASTEN İŞTİRAKİN VARLIĞI

Hüküm açıkça TCK m.157 ve m.158’de yer alan suçlara iştiraki konu alır. Bu sebeple normun uygulanabilmesi için tamamlanmış ya da en azından teşebbüs aşamasına varmış bir dolandırıcılık suçu ile bu suça bağlanan bir iştirak iradesi bulunmalıdır. TCK m.40/3 uyarınca suça iştirakten sorumluluk için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerektiğinden, hile hiç icra edilmemişse hesabın verilmiş olması tek başına cezalandırılabilir bir katkı oluşturmaz.

Suçun sırf bilişim sistemi veya banka aracı kullanılarak işlenmesi, hesap sahibini kendiliğinden iştirakçi yapmaz. İştirak sorumluluğu, TCK m.37–40 çerçevesinde ortak suç işleme kararı, azmettirme veya yardım etme şartlarıyla ayrıca kurulmalıdır.

TCK m.20 uyarınca ceza sorumluluğu şahsidir; m.21/1 uyarınca suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

Hesap kullandırma bakımından kastın konusu, hesabın veya ödeme aracının bir dolandırıcılık suçunda kullanılacağı olgusudur. Kişinin hesabının kime verildiğini bilmesi yeterli değildir; verilen aracın hangi amaçla kullanılacağını bilmesi ve bunu istemesi gerekir. Bu ayrım, uygulamada çoğu kez gözden kaçmaktadır.

III. Özel saik unsuru ve olası kast sorunu

Yeni fıkra, kasta ek olarak “kendisine veya başkasına haksız bir menfaat sağlamak amacı” aramaktadır. Bu ibarenin niteliği tartışmalıdır ve iki farklı okumaya açıktır.

Birinci okuma: bağımsız bir saik unsuru değildir. Bu görüşe göre TCK m.157 zaten “kendisine veya başkasına yarar sağlamak” unsurunu içermektedir. Dolayısıyla m.158/4’teki amaç ibaresi, iştirakçi bakımından suçun yapısında hâlihazırda bulunan unsurun tekrarıdır ve ayrı bir sübjektif şart getirmez. Bu okumanın sonucu, ibarenin ispat bakımından kastın ispatına eklenen bağımsız bir yük doğurmaması ve olası kastı dışlamamasıdır.

İkinci okuma: kastın ötesinde özel bir saik unsurudur. Kanaatimizce bu okuma daha isabetlidir. Kanun koyucu, hükmü m.157’ye atıf yapmakla yetinmemiş, iştirakçi bakımından amacı ayrıca vurgulamıştır. Ceza normlarında gereksiz tekrar varsayımından kaçınılması gerektiğinden, ibareye bağımsız bir anlam verilmesi yerinde olur.

Bununla birlikte bu tercihin kesin olmadığı ve içtihatla açıklığa kavuşturulması gerektiği belirtilmelidir. Aşağıdaki iki sonuç, ikinci okumanın kabulü hâlinde doğar.

Birinci sonuç: saik ayrıca ispatlanmalıdır. Amaç unsuru, kastın ispatıyla birlikte gerçekleşmiş sayılmaz. Kişinin hesabının suçta kullanılacağını bilmesi, aynı zamanda haksız menfaat sağlamayı amaçladığı anlamına gelmez. Bu amaç, hesap sahibinin mutlaka komisyon almasını gerektirmez; menfaatin asıl faile veya üçüncü kişiye sağlanması da yeterlidir. Ancak amaç unsurunun varlığı varsayımla değil delille ortaya konulmalıdır.

İkinci sonuç: olası kastla bağdaşmaz. Özel saikle işlenen suçlarda olası kastın mümkün olup olmadığı öğretide tartışmalıdır. Bir görüşe göre olası kast, bu tür suçlarda kural olarak mümkün değildir. Zira TCK m.21/2 anlamında olası kast, neticeyi öngörmekle birlikte kabullenmeyi ifade eder; oysa saik, iradenin belirli bir sonuca yönelmesini gerektirir.[7] Bu görüş benimsendiğinde TCK m.158/4 bakımından pratik olarak önemli bir sonuç doğar.

Hesabının dolandırıcılıkta kullanılabileceğini öngören, fakat bunu amaçlamayan kişi bakımından tablo şu şekildedir. Böyle bir kişi, dolandırıcılığa olası kastla iştirak etmiş sayılabilir. Buna karşılık m.158/4’ün aradığı haksız menfaat amacı gerçekleşmediğinden, indirim normu lafzen uygulanamaz. Ortaya, katkısı hem derece hem kusur bakımından daha hafif olan kişinin indirimden yararlanamaması gibi sistematik bakımdan savunulamaz bir sonuç çıkar.

Bu sonuca iki çözüm önerilebilir. Birinci çözüm, yukarıda anılan birinci okumayı benimseyerek amaç ibaresini bağımsız bir saik saymamak ve olası kastla hareket eden kişiye de m.158/4’ü uygulamaktır. Bu çözüm sonuca daha kolay ulaşır; ancak ibareye anlam vermemek sakıncasını taşır. İkinci çözüm, olası kast hâlinde TCK m.21/2’nin kendi indirim hükmünün uygulanmasıdır. Anılan hüküm, ağırlaştırılmış müebbet ve müebbet hapis dışındaki suçlarda temel cezanın üçte birden yarısına kadar indirilmesini öngörür. Böylece hesabının kullanılabileceğini yalnızca öngören kişi, m.158/4’ten değil m.21/2’den yararlanır.

Hangi çözüm benimsenirse benimsensin, savunma bakımından sonuç şudur: olası kast nitelendirmesi, TCK m.21/2’deki kanuni indirim nedeniyle sonuç cezayı doğrudan etkiler. Mahkeme, hukuki nitelendirmeyi ve lehe hükmü resen uygulamakla yükümlüdür; bununla birlikte maddi olguların ve alternatif hukuki nitelendirmenin savunmada açıkça gösterilmesi, gerekçeli karar ve kanun yolu denetimi bakımından önem taşır. İçtihat oluşana kadar amaç ibaresine ilişkin iki yorumun da tartışılması yerinde olur.

IV. Katkının zamanı: suçun tamamlanma anı sorunu

Dolandırıcılık, mağdurun malvarlığında zarar meydana geldiği anda tamamlanan bir zarar suçudur. TCK m.40/1 uyarınca iştirakten sorumluluk için suçun icrasına katkı gerektiğinden, suçun tamamlanmasından sonraki davranışlar kural olarak iştirak oluşturmaz. Bu kural, hesap kullandırma dosyalarında yeterince tartışılmamaktadır.

Hesabın verilmesi. Bu fiil, hilenin icrasından önce gerçekleştiğinden ve paranın yönlendirileceği yeri sağladığından, suçun icrasına yönelik bir katkıdır. İştirak bakımından değerlendirilmesi isabetlidir.

Paranın çekilmesi veya aktarılması. Bu davranışlar, çoğu olayda para hesaba geçtikten ve mağdur zararı gerçekleştikten sonra ortaya çıkar. Ancak yalnızca kronolojik olarak sonradan gerçekleşmeleri, bunları kendiliğinden ayrı bir suç hâline getirmez. Önceden vaat edilmiş veya ortak planın parçası olan çekim ve transfer, dolandırıcılığa yardımın başlangıçtan kararlaştırılmış devamı olabilir. Önceden kararlaştırılmamış sonraki davranış ise tamamlanmış dolandırıcılığa geçmişe etkili biçimde iştirak doğurmaz; önceki kastın delili olabilir veya şartları varsa başka bir suç kapsamında değerlendirilebilir.

Uygulamada bu davranışlar çoğu kez, katkının verme fiilini aştığı ve dolayısıyla m.158/4’ün uygulanmayacağı sonucuna dayanak yapılmaktadır. Kanaatimizce bu yaklaşım eksiktir. Doğru soru, davranışın verme fiilini aşıp aşmadığı değil, öncelikle dolandırıcılığın icrası kapsamında kalıp kalmadığıdır. Şu ayrım yapılmalıdır.

Sanık, hesabı vermeden önce paranın çekilip faile teslim edileceği konusunda anlaşmışsa, çekme fiili baştan kurulan planın parçasıdır ve iştirak kapsamında değerlendirilir. Bu hâlde katkı verme fiilini aşar ve m.158/4 uygulanmaz.

Buna karşılık sanık yalnızca hesabını vermiş, para geldikten sonra önceden kararlaştırılmamış yeni bir iradi kararla çekim yapmışsa, bu davranış tamamlanmış suça ilişkindir. Dolandırıcılığa iştirak bakımından katkı yine verme fiiliyle sınırlı kalabilir ve m.158/4 uygulanabilir; çekme fiili ise kendi unsurları içinde ayrıca değerlendirilir.

Bu noktada TCK m.165 ve m.282 otomatik sonuç olarak gösterilemez. TCK m.165, suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesini öncül suçun işlenişine iştirak etmeme şartına bağladığından, dolandırıcılığa iştirak ettiği kabul edilen kişi hakkında aynı malvarlığı değeri yönünden uygulanamaz. TCK m.282 bakımından da suç gelirinin kaynağını gizleme veya meşru görünüm kazandırma amacına elverişli ayrıca bir davranış aranır; basit çekim veya teslim, tek başına aklama suçunun oluştuğunu göstermez. Kişi öncül dolandırıcılığa hiç iştirak etmemişse TCK m.165; suç gelirini gizleme veya meşrulaştırmaya yönelik ek işlemler varsa TCK m.282 somut unsurlarıyla tartışılabilir.

Bu ayrımın pratik önemi büyüktür. Birinci ihtimalde sonraki hareket, dolandırıcılığa iştirak katkısının kapsamını belirler. İkinci ihtimalde ise dolandırıcılığa iştirak bakımından geçmişe etkili sonuç kurulamaz; ayrı suç ihtimali ancak o suçun bütün unsurları gösterilerek değerlendirilebilir.

I. Kanunda sayılan ödeme araçları, bilgiler ve erişim araçları

Fıkranın ilk grubu, kendisine veya başkasına ait “banka veya kredi kartı gibi ödeme araçları”dır. “Gibi” sözcüğü, benzer işlev gören ödeme araçlarının da kapsama alınabileceğini gösterir. Ancak ceza hukukunda kıyas yasağı sebebiyle kapsam, ödeme işlevi ve kanuni tanım üzerinden öngörülebilir sınırlar içinde belirlenmelidir.

İkinci grup, banka, aracı kurum, ödeme hizmeti sağlayıcısı veya kripto varlık hizmet sağlayıcısı nezdindeki hesabın kullanılmasını sağlayan zorunlu bilgi ya da araçlardır. İnternet ve mobil bankacılık şifresi, tek kullanımlık doğrulama kodu, SIM kart, kayıtlı telefon, cihaz, özel anahtar veya benzeri erişim unsurları somut olayın özelliğine göre bu grupta değerlendirilebilir.

Kanun, “zorunlu bilgiler veya araçlar” ifadesini tanımlamamıştır. Bankacılık ve ödeme teknolojilerinin hızla değişmesi karşısında araçların tek tek sayılmaması anlaşılabilir; ancak ceza normunun öngörülebilirliği, kavramın işlevsel ve dar yorumunu gerektirir. Ölçüt, bilginin veya aracın somut hesap üzerinde tasarrufu ya da hesabın suç planı içinde kullanılmasını fiilen mümkün kılmasıdır.

Bu noktada gündelik dildeki adlandırma ile kanun metni arasındaki fark önem taşır. Kanun, sırf IBAN numarasının paylaşılmasını müstakil biçimde saymamaktadır. Bir görüşe göre IBAN, çoğu durumda hesaba para gönderilmesini sağlayan adresleme bilgisidir; hesabın yönetimini tek başına sağlamadığından “hesabın kullanılmasını sağlayan zorunlu bilgi” sayılmaz. Karşı görüşe göre ise hesabın suç gelirinin kabulünde kullanılabilmesi için alıcıya bildirilmesi zorunlu olan IBAN, normun işlevsel amacı bakımından bu kapsama girebilir. Ceza hukukunda kıyas yasağı ve belirlilik ilkesi gözetildiğinde, sıradan ticari ilişkide paylaşılan IBAN, dekont veya hesap adı; suç kastı, haksız menfaat amacı ve somut suç planındaki işlev gösterilmeden kapsam içine alınmamalıdır.

Kavramın sınırları, finansal mevzuattaki tanımlarla birlikte belirlenmelidir. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu banka ve mevduat hesaplarına; 5464 sayılı Kanun kart ve kartlı ödeme sistemlerine; 6493 sayılı Kanun ödeme hesabı, ödeme hizmeti ve elektronik paraya; 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ise aracı kurumlar ile kripto varlık hizmet sağlayıcılarına ilişkin kurumsal çerçeveyi verir. Bu mevzuat, TCK m.158/4’ün kapsamını genişletmek için değil, kanunda kullanılan teknik kavramları öngörülebilir biçimde açıklamak için yardımcı norm olarak kullanılabilir.

Kripto varlıklar bakımından da iki yapı ayrılmalıdır. Kişinin kendi özel anahtarlarıyla yönettiği gözetimsiz kişisel cüzdan, bir “kripto varlık hizmet sağlayıcısı nezdinde bulunan hesap” değildir. Buna karşılık bir kripto varlık hizmet sağlayıcısında açılan müşteri hesabı ve bu hesaba erişimi sağlayan kimlik doğrulama bilgileri, fıkranın lafzına daha doğrudan girer. Kişisel cüzdan anahtarı ise “ödeme aracı” veya “hesabın kullanılmasını sağlayan araç” kavramları üzerinden ancak kanunilik ilkesiyle bağdaşan dar bir yorum çerçevesinde değerlendirilebilir.

II. “Başkasına vermek” ve katkının bununla sınırlı kalması

Normun ayırt edici şartı, iştirakin verme fiiliyle sınırlı olmasıdır. Sınırlılık hem niceliksel hem niteliksel bir değerlendirme gerektirir.

Kişinin kartı, telefonu, şifreyi veya hesabın kullanımını sağlayan aracı devretmesi ve ardından suçun icrasına başka bir katkı sunmaması, hükmün tipik uygulama alanıdır. Buna karşılık mağdurla temas kurmak, hileli senaryoyu üretmek, sahte ilan veya hesap açmak, işlem anında doğrulama kodlarını yönetmek, mağdura güven vermek veya yeni hesap sahipleri temin etmek sınırlılık şartını ortadan kaldırabilir.

Bununla birlikte her ek hareket otomatik olarak kapsam dışına çıkarma sonucu doğurmamalıdır. Hesabın devri için zorunlu teknik işlemler, başlı başına dolandırıcılığın icrasına ek katkı sayılmayabilir. Değerlendirme, hareketin görünüşüne değil suç planındaki işlevine göre yapılmalıdır. Paranın çekilmesi bakımından ise, yukarıda üçüncü bölümde açıklanan tamamlanma anı ayrımı esas alınmalıdır.

§ 5. İŞTİRAK DOGMATİĞİ: FAİLLİK Mİ, ŞERİKLİK Mİ?

I. Ölçüt: işlevsel hâkimiyet nerede aranmalıdır

TCK m.37 müşterek faillik için suçun kanuni tanımındaki fiilin birlikte gerçekleştirilmesini ve icra üzerinde işlevsel hâkimiyeti; TCK m.39 ise suçun işlenmesini kolaylaştıran maddi veya manevi yardımı esas alır.[8]

Uygulamada ve mesleki yazında, hesap veya erişim aracını kullandıran kişinin kural olarak müşterek fail sayıldığı bir çizgi bulunmaktadır. Bu görüşe göre hesabın suçta kullanılması yoluyla fiil üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmakta, bu sebeple kişi yardım eden değil müşterek fail sıfatıyla sorumlu olmakta ve TCK m.39 uygulanmamaktadır.[9] Buna karşılık Yargıtay, salt hesap kullandırmanın kastı göstermediği ve beraat gerektiği olaylara[10] ve hesap sahibinin ancak yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulduğu olaylara da karar vermiştir.[11] İçtihat, yeni fıkranın kabulünden önce de tek yönlü değildir.

Kanaatimizce baskın uygulamanın dayanağı dogmatik bakımdan tartışmaya açıktır. Eleştiri üç kademede kurulabilir.

Birinci kademe: hâkimiyetin konusu. Müşterek faillik için aranan hâkimiyet, suçun kanuni tanımındaki fiil üzerinde bulunmalıdır. Dolandırıcılığın tipik hareketi hileli davranışlarla aldatmadır. Hesabın veya erişim aracının sağlanması, kural olarak hilenin icrasına değil, hile tamamlandıktan sonra menfaatin aktarılmasına ilişkin bir katkıdır. Hesap sahibi, mağdurun iradesini sakatlayan süreç üzerinde hiçbir hâkimiyete sahip değildir; hileyi ne kurar, ne yürütür, ne de durdurabilir.

İkinci kademe: ölçütün nedenselliğe indirgenmesi. Hesabın para akışındaki merkezî konumundan hareketle işlevsel hâkimiyet kurulduğu kabul edilirse, TCK m.37’nin aradığı ölçüt nedensellik katkısına indirgenmiş olur. Bu ise müşterek faillik ile yardım etme arasındaki sınırı fiilen ortadan kaldırır. Zira yardım etme de tanımı gereği suçun işlenmesini kolaylaştıran, yani nedensel katkı sunan bir davranıştır. Nedensel katkıyı hâkimiyet sayan bir ölçüt, TCK m.39’u uygulama alanından tümüyle çıkarır.

Üçüncü kademe: menfaat unsurunun yeri. Baskın görüş, menfaat elde edilmesini müşterek failliğin göstergesi saymaktadır. Oysa menfaat, iştirak biçiminin değil kastın ve saikin ispatına ilişkin bir olgudur. Yardım eden de yardımı karşılığında menfaat elde edebilir; bu, onu fail yapmaz. Menfaatin varlığı ile hâkimiyetin varlığı farklı sorulardır.

TCK m.158/4’ün kabulü, bu tartışmayı yeniden açmaktadır. Kanun koyucu ilk kez, katkısı belirli araç veya bilgilerin verilmesiyle sınırlı kalan iştirakçiyi ayrı bir kategori olarak tanımıştır. Bir normun sınırlı katkı kategorisi kurması, mahkemelerin her hesap sahibini gerekçesiz biçimde icra üzerinde hâkimiyet sahibi saymasıyla bağdaşmaz.

Bununla birlikte metinde “yardım etme” yerine daha genel olan “iştirak” kavramı tercih edilmiştir. Bu tercih nedeniyle hükmün yalnızca TCK m.39 kapsamındaki yardım edenlere özgülenip özgülenemeyeceği tartışmalıdır. Müşterek fail sayılan kişinin somut katkısının kanunda sayılan verme fiiliyle sınırlı olduğu istisnai durumda hükmün lafzen uygulanabileceği savunulabilir. Buna karşılık azmettirme, başkasında suç işleme kararını doğurmaya yönelik manevi etkiyi gerektirdiğinden, azmettirenin katkısının salt hesap veya erişim aracı verme fiiliyle sınırlı kalması kural olarak mümkün değildir. Yeni fıkra, iştirak biçiminin belirlenmesini gereksiz kılmaz; tam tersine gerekçelendirilmesini zorunlu hâle getirir.

§ 6. TCK m.39 İLE TCK m.158/4’ÜN BİRLİKTE UYGULANMASI SORUNU

Düzenlemenin en tartışmalı dogmatik sorunu, yardım etme indirimi ile yeni fıkranın birlikte uygulanıp uygulanamayacağıdır. Sorun yalnızca yardım eden olarak nitelendirilen iştirakçi bakımından doğar; müşterek fail ve azmettiren zaten TCK m.39 indiriminden yararlanamayacağından, onlar yönünden birleşme meselesi gündeme gelmez.

Bir yaklaşıma göre iki indirimin birleşmesi mükerrer değerlendirme yaratır. Bu görüşün gerekçesi güçlüdür ve şu şekilde kurulabilir. TCK m.39’un dayanağı, yardım edenin katkısının fail hareketine göre daha düşük haksızlık içermesidir. TCK m.158/4’ün komisyon görüşmelerinde dile getirilen gerekçesi de, hesabına veya ödeme aracına erişim sağlayan kişinin fiilindeki daha düşük haksızlık içeriğidir. Öyleyse “kişi yalnızca hesabını vermiş, başka katkı sunmamıştır” olgusu bir kez TCK m.39, bir kez de TCK m.158/4 kapsamında değerlendirilerek aynı azalmış haksızlık iki kez cezadan düşülmüş olur. Özel norm, genel iştirak indirimini tükettiğinden yalnızca TCK m.158/4 uygulanmalıdır.

Karşı görüş, özellikle yasama görüşmeleriyle desteklenmektedir. Adalet Bakanlığı temsilcisi, hesap kullandırmanın dogmatik olarak “fer’î faillik” ve yardım etme niteliğinde olmasına rağmen uygulamada asli maddi faillik kabul edilerek tam ceza verilmesinden doğan ölçüsüzlüğün giderilmek istendiğini açıklamıştır.[12] Teklif sahibi de hesap kullandıranların fer’î fail olarak değerlendirilmesini amaçladıklarını belirtmiştir. Bu açıklamalar, m.158/4’ün m.39’a eklenen ikinci bir indirimden çok, uygulamada yardım eden sayılmayan hesap sahipleri için dolandırıcılığa özgü düzeltici bir norm olarak tasarlandığı görüşünü güçlendirir.

Bununla birlikte yasama açıklamaları norm metninin yerini tutmaz. Kabul edilen metinde “yardım eden” değil “iştirak” kavramı kullanılmış ve TCK m.39’un ayrıca uygulanmasını engelleyen açık bir tüketme hükmüne yer verilmemiştir. Bu nedenle özel norm itirazı güçlü olmakla birlikte, birlikte uygulama ihtimalini metin düzeyinde kesin olarak ortadan kaldırmaz.

IV. İki normun ölçtüğü olgular aynı değildir

Mükerrer değerlendirme yasağı, aynı olgunun iki kez dikkate alınmasını yasaklar; birlikte gerçekleşen farklı ölçütlerin ayrı ayrı uygulanmasını değil.

TCK m.39 kişinin suça katılım derecesini ölçer. Ölçütü, icra hareketleri üzerinde işlevsel hâkimiyetin bulunmamasıdır ve suç tipinden bağımsız olarak her suçta işler. TCK m.158/4 ise katkının konusunu ve sınırını ölçer. Ölçütü, katkının kanunda sayılan verme fiiliyle sınırlı kalmasıdır ve yalnızca dolandırıcılık suçlarına özgüdür.

İki ölçütün soyut kapsamı tamamen örtüşmez. Hileli senaryoyu kurgulayan fakat icra üzerinde hâkimiyet kurmayan kişi yardım eden olabilir; ancak katkısı verme fiiliyle sınırlı olmadığından TCK m.158/4 uygulanmaz. Öte yandan hesap sağlama dışında suçun icrası üzerinde işlevsel hâkimiyet kuran kişi müşterek fail olabilir; bu kişinin katkısı da artık salt verme fiiliyle sınırlı sayılamaz. Dolayısıyla iki normun ölçütleri kavramsal olarak farklı olsa da tipik hesap kullandırma olayında her ikisi aynı “sınırlı katkı” olgusuna dayanabilir. Mükerrer değerlendirme itirazının asıl ağırlığı burada ortaya çıkar.

V. Kanunilik, lehe yorum ve ihtiyatlı sonuç

Birlikte uygulama lehindeki en güçlü dayanak, metinde TCK m.39’u dışlayan açık bir hükmün bulunmamasıdır. Sanık aleyhine sonuç doğuran bir tüketme kuralının yalnızca amaçsal yorumla kurulması, kanunilik ve öngörülebilirlik bakımından itiraza açıktır. Buna karşılık özel norm ilişkisi her zaman açık bir dışlama cümlesi gerektirmez; normların konusu, amacı ve sistem içindeki işlevi üzerinden de kurulabilir. Dolayısıyla sorun “lehe yorum her durumda iki indirimi gerektirir” önermesiyle çözülemez.

VI. TCK m.61 sistematiği birleşmeye elverişlidir

TCK m.61/5, sonuç cezanın belirlenmesinde iştirak ile cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi nedenleri ayrı aşamalar olarak sıralar. TCK m.158/4 şahsi indirim sebebi sayılırsa, TCK m.39 iştirak aşamasında; m.158/4 ise şahsi nedenler aşamasında uygulanır. Norm daha az cezayı gerektiren nitelikli hâl sayılırsa m.61/4 aşamasına yerleşir. Farklı sırada uygulanmaları, matematiksel olarak iki indirimin birleşmesine elverişli bir teknik yapı sunar; ancak bu durum mükerrer değerlendirme itirazını tek başına ortadan kaldırmaz.[13]

Sonuç olarak, kanun metninde açık bir dışlama bulunmadığından TCK m.39’un unsurları bağımsız biçimde gerçekleştiğinde iki indirimin birlikte uygulanabileceği savunulabilir. Bununla birlikte yasama amacı, özel norm ilişkisi ve aynı sınırlı katkının iki kez değerlendirilmesi itirazı nedeniyle aksi görüş de güçlüdür. Konu, nitelikli içtihatla açıklığa kavuşuncaya kadar kesin bir pozitif hukuk sonucu gibi değil, gerekçeleri ve karşı gerekçeleri bulunan bir yorum sorunu olarak sunulmalıdır.

Uygulama bakımından değişmeyen sonuç şudur: mahkeme, sanığın iştirak biçimini gerekçeli olarak belirlemeli; yardım eden sıfatı varsa TCK m.39’u uygulamalı ve m.158/4’ün ayrıca uygulanıp uygulanmayacağına yukarıdaki iki görüşü tartışarak karar vermelidir. Yeni fıkra bulunduğu gerekçesiyle iştirak biçimi değerlendirmesinin atlanması veya müşterek faillik vasfının gerekçesiz kabulü, indirim normunu sanık aleyhine bir nitelendirme aracına dönüştürür.

§ 7. YAPTIRIM TEORİSİ: SONUÇ CEZANIN BELİRLENMESİ

Yeni fıkranın uygulanmasında en sık yapılan hata, indirimin sonuç ceza üzerinden doğrudan işletilmesidir. Oysa TCK m.61 cezanın belirlenmesini sıkı bir kademelenmeye bağlar.

Temel ceza, m.61/1’deki ölçütlere göre alt ve üst sınır arasında belirlenir. Nitelikli hâllerin bulunması hâlinde m.61/4 uyarınca temel cezada önce artırma, sonra indirme yapılır. Ardından m.61/5’teki sıra işletilir: teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler sırasıyla uygulanır.[14]

Ceza hesabı düz bir “yarıya indirme” işlemi değildir. Önce TCK m.61/1 uyarınca temel ceza belirlenir. Olası kast kabul edilmişse TCK m.61/2 gereğince m.21/2 indirimi bu aşamadan hemen sonra uygulanır. Ardından m.61/4 uyarınca suçun nitelikli hâllerine ilişkin artırma ve indirmeler işletilir. TCK m.158/4 daha az cezayı gerektiren nitelikli hâl sayılırsa bu aşamada; şahsi indirim sebebi sayılırsa m.61/5’in ilerleyen aşamasında uygulanacaktır.

Sonraki sıra TCK m.61/5 uyarınca teşebbüs, iştirak ve zincirleme suç hükümleridir. Yardım etme nedeniyle TCK m.39 uygulanırken, indirim sonucunda verilecek cezanın sekiz yılı geçemeyeceğine ilişkin üst sınır ayrıca gözetilir. Daha sonra varsa haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim gerektiren şahsi sebepler; son olarak TCK m.62’deki takdiri indirim uygulanır. TCK m.168 etkin pişmanlık hükmü de niteliğine uygun biçimde şahsi nedenler aşamasında değerlendirilir.

Bu sıralama m.39 ile m.158/4’ün birlikte uygulanmasına teknik olarak imkân verir; fakat altıncı bölümde açıklanan özel norm ve mükerrer değerlendirme tartışmasını tek başına çözmez.

Yeni fıkra, artırım nedenlerini düzenleyen üçüncü fıkranın hemen ardından gelmektedir. Anılan fıkra uyarınca, m.157 ve m.158’deki suçların üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde bir kat artırılır.[15] Hesap kullandırma dosyalarının tipik görünümü çok sanıklı olduğundan, indirim tartışılan hemen her dosyada bu artırım da gündeme gelir.

Buradan doğan asıl sorun, katkısı yalnızca verme fiiliyle sınırlı kalan kişinin “üç veya daha fazla kişi” sayısına dahil edilip edilmeyeceğidir. Bu sorunun cevabı yalnızca katkının sınırlı olmasına göre verilemez. Belirleyici olan, kişinin TCK m.37 anlamında müşterek fail mi, yoksa TCK m.38 veya m.39 anlamında şerik mi olduğudur. Baskın görüşe göre yardım eden ve azmettiren, “birlikte işleme” sayısına katılmaz; gerçek müşterek fail ise katkısının ağırlığından bağımsız olarak sayıya dahil edilir. Karşı görüş, artırımın suçun işlenmesine katılan kişi sayısını esas aldığını savunabilir. Mahkeme, hangi görüşü benimsediğini ve sanığın iştirak statüsünü gerekçelendirmeden salt hesap sayısından hareketle m.158/3 artırımına gidemez.

Örgüt bendinin uygulandığı dosyalarda ise bir kat artırım devreye gireceğinden, m.158/4’ün yarı oranındaki indirimi bu artırımı ancak kısmen dengeler. Kamuoyunda dolaşan “cezalar yarıya iniyor” önermesi, örgüt kabulü bulunan dosyalarda gerçeği yansıtmamaktadır.

III. Zincirleme suç sorunu: tek verme fiili, çok sayıda mağdur

Uygulamada en ağır sonuçları doğuran fakat en az tartışılan sorun budur. Bir hesap, kural olarak tek bir mağdura karşı kullanılmakla kalmaz; aynı hesaba haftalar boyunca farklı mağdurlardan para gönderilir. Bu durumda hesabını kullandıran kişi hakkında, farklı yerlerde açılmış çok sayıda dosyada ayrı ayrı mahkûmiyet kurulmakta ve cezalar toplanmaktadır.

Soru şudur: hesabını bir kez veren kişi bakımından kaç suç vardır?

TCK m.43/2 uyarınca, aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi hâlinde de zincirleme suç hükümleri uygulanır ve tek bir cezaya hükmedilerek bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır.[16]

Kanaatimizce hesap kullandırma bakımından bu hükmün uygulanabilirliği ciddi biçimde tartışılmalıdır. Gerekçe şudur: iştirakçinin fiili, mağdur sayısı kadar tekrarlanmamıştır. Kişi hesabını bir kez vermiştir. Sonraki her mağdur, asıl failin ayrı hileli davranışının sonucudur; iştirakçinin katkısı ise tek ve bölünmez bir fiildir. İştirakçinin fiil sayısı, asıl failin fiil sayısına göre değil kendi hareketine göre belirlenmelidir.

Karşı görüş güçlüdür ve iki dayanağa sahiptir. Birincisi, TCK m.43/2 “aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi”ni aramaktadır. Buradaki tek fiil ölçütü, suçun işlenmesindeki fiile ilişkindir; dolandırıcılıklar ise farklı zamanlarda, farklı mağdurlara karşı, asıl failin ayrı ayrı hileli davranışlarıyla işlenmiştir. İştirakçinin fiilinin tek olması, suçların tek fiille işlendiği anlamına gelmez. İkincisi, bağlılık kuralı gereği iştirakçinin sorumluluğu her bir asıl suça ayrı ayrı bağlanır; buradan gerçek içtima sonucu çıkar.

Bu itiraz karşılanmadan tez savunulamaz. Karşılık şu olabilir: TCK m.43 fiil sayısını esas alan bir hükümdür ve fiilin kime ait olduğu sorusu, sorumluluğu değerlendirilen kişiye göre cevaplanır. Yardım edenin fiili tek ise, onun bakımından tek fiil vardır. Aksi kabul, iştirakçinin ceza sorumluluğunu kendi hareketinden bağımsızlaştırır ve asıl failin kaç kez suç işlediğine bağlar.

Bu görüş, hesap kullandırma fiillerinde iştirakçinin tek davranışı ile mağdur sayısı arasındaki ilişkiyi inceleyen güncel öğretide de savunulmuştur.[17] Buna karşılık Adalet Bakanlığı temsilcisi, komisyon görüşmelerinde dolandırıcılık suçlarının mağdur sayısınca oluşmaya devam edeceğini ve yeni indirimin her hüküm bakımından ayrı uygulanacağını belirtmiştir.[18] Yasama sürecindeki bu açıklama bağlayıcı değildir; ancak karşı görüşün güçlü dayanaklarından biridir. Yerleşik içtihat henüz bulunmadığından aşağıdaki değerlendirme, mevcut hukukun tartışmasız tespiti değil gerekçeli bir içtima önerisi olarak sunulmaktadır.

Ayrım şu şekilde kurulmalıdır. Kişi hesabını bir kez vermiş ve süreç boyunca başka bir katkı sunmamışsa, tek fiil bulunduğundan m.43/2’nin uygulanması isabetlidir. Buna karşılık kişi hesabına erişimi tekrar tekrar yenilemiş, yeni şifreler iletmiş veya kapanan hesabın yerine yenisini açmışsa, birden fazla fiil vardır ve zincirleme suç bakımından m.43/1’deki değişik zamanlarda işleme ölçütü ile gerçek içtima arasındaki sınır ayrıca değerlendirilir.

Bu sorunun pratik ağırlığı büyüktür. Aynı hesaba ilişkin yirmi ayrı dosyada yirmi ayrı mahkûmiyet ile tek bir mahkûmiyet ve dörtte bir ile dörtte üç arasında artırım arasındaki fark, çoğu dosyada yeni indirim hükmünün sağladığı faydadan kat kat büyüktür. Ayrı ayrı hükümler kurulduğunda TCK m.61/7’deki otuz yıllık sınır tek hüküm bakımından işlediğinden, çok sayıda ilamın infazında bu sınır koruyucu bir işlev de görmez.[19] Savunmanın bu talebi ayrıca ileri sürmesi ve dosyaların birleştirilmesini istemesi uygulamada önemlidir. Bununla birlikte içtima hükümleri hukuki nitelendirme alanına girdiğinden mahkemece resen uygulanır. Aynı hesaba ilişkin dağınık dosyaların tespiti, bağlantının gösterilmesi ve mümkün olan aşamada birleştirme talep edilmesi, çelişkili hükümleri önlemek bakımından savunmanın temel görevlerinden biridir.