Anayasa Mahkemesi’nin Genel Kurul tarafından verilen Alper Erarslan Başvurusu (B. No: 2018/16857, 29/9/2022) kararı, gizlice alınan ses kayıtlarının hukuki niteliği, kişisel verilerin korunması hakkı, özel hayatın gizliliği ve “delil elde etme amacıyla kayıt” savunmasının sınırları bakımından son derece önemli anayasal tespitler içermektedir.

Karar, özellikle uygulamada sıkça karşılaşılan “delil elde etmek amacıyla ses kaydı alma” savunmasının sınırsız bir hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edilemeyeceğini ortaya koyması bakımından dikkat çekicidir. Ayrıca Anayasa Mahkemesi, soruşturma makamlarının yalnızca Yargıtay içtihatlarına genel atıf yapmakla yetinemeyeceğini; somut olayın özellikleri çerçevesinde kişisel verilerin korunması hakkı ile delil elde etme amacı arasında adil denge kurulması gerektiğini açık biçimde vurgulamıştır.

Başvurucu, aleni olmayan bir ortamda yaptığı konuşmanın rızası dışında gizlice kaydedildiğini ve bu kaydın bir ceza soruşturmasında delil olarak kullanıldığını ileri sürerek suç duyurusunda bulunmuştur.

Cumhuriyet Başsavcılığı ise ses kaydını alan kişinin “delil sunma saikiyle hareket ettiği” gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Sulh Ceza Hâkimliği de itirazı reddetmiştir.

*Ses kaydının planlı şekilde alındığını,

*Gerekli teknik incelemelerin yapılmadığını,

*Montaj ve kesinti ihtimalinin araştırılmadığını,

*İlgili kişilerin ifadelerinin alınmadığını,

II. Gizli Ses Kaydı ve TCK’daki Düzenleme

Türk Ceza Kanunu’nun 133.maddesinde “kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması”,134.maddesinde ise “özel hayatın gizliliğini ihlal” suç olarak düzenlenmiştir.

Uygulamada özellikle şu tartışma önem taşımaktadır: Bir konuşmanın tarafı olan kişi, karşı tarafın rızası olmaksızın yaptığı kaydı hangi şartlarda hukuka uygun şekilde kullanabilir?

İşte Yargıtay kararları ile Anayasa Mahkemesi’nin değerlendirmesi tam da bu noktada önem kazanmaktadır.

III. Yargıtay’ın Yaklaşımı: Delil Elde Etme Amacı Her Durumda Hukuka Uygunluk Sağlar mı?

Yargıtay 12. Ceza Dairesi, uzun yıllardır bazı kararlarında, belirli koşullar altında gizli kayıtların hukuka uygun kabul edilebileceğini belirtmektedir.

Kararlarda; özellikle hakaret, tehdit, şantaj, cinsel saldırı, iftira gibi suçların başka türlü ispatının mümkün olmadığı ani gelişen durumlarda, kişinin delili koruma amacıyla kayıt alabileceği kabul edilmektedir.

Anayasa Mahkemesi kararında vurgulanan Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 27/4/2015 tarihli 2014/23371 esas, 2015/6859 karar, 7/6/2017 tarihli 2016/4795 esas, 2017/4840 karar, 24/3/2021 tarihli 2019/8984 esas, 2021/3089 karar sayılı kararında belirli şartlarda delil elde etme saikiyle yapılan kayıtların suç oluşturmayabileceğini ifade etmiştir.

Ancak Yargıtay içtihatlarında dahi bu yaklaşımın mutlak olmadığı görülmektedir.

*Başka türlü delil elde etme imkânının bulunmaması,

*Kaydın üçüncü kişilerle paylaşılmaması,

*Ölçülülük ilkesine uygun hareket edilmesi,

IV. Anayasa Mahkemesi’nin Eleştirisi: Soyut Atıf Yeterli Değildir

Anayasa Mahkemesi, somut olayda soruşturma makamlarının yalnızca Yargıtay kararlarına genel atıf yapmakla yetinmesini yeterli görmemiştir.

*Başvurucunun özel hayatına yapılan müdahalenin ağırlığı,

*Ses kaydının hangi koşullarda elde edildiği,

*Daha hafif yöntemlerle aynı sonucun elde edilip edilemeyeceği,

*Kişisel verilerin korunması hakkına verilen zararın boyutu,

somut olay özelinde ayrıca değerlendirilmeliydi.

Kararda özellikle şu tespit dikkat çekmektedir:

“Delil elde etme amacına kesin şekilde üstünlük veren bu türden bir yaklaşımın kategorik olarak böylesi saldırıların hukuk karşısında himaye edilmesine neden olacağı ve anayasal düzeyde teminat altında olan kişisel verileri ve özel hayat alanını korumasız bırakacağı değerlendirilmektedir.”

Bu değerlendirme, uygulamada sıklıkla ileri sürülen “delil için kayıt aldım” savunmasının artık otomatik bir hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edilemeyeceğini göstermektedir.

V. Anayasa Mahkemesi İhlal Kararı Ne Anlama Gelmektedir?

Anayasa Mahkemesi, somut olayda Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının, kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Bu ihlal kararı birkaç açıdan önem taşımaktadır:

1. “Delil Elde Etme” Gerekçesi Sınırsız Değildir

Mahkeme, delil elde etme amacıyla yapılan her kaydın otomatik biçimde hukuka uygun kabul edilemeyeceğini ortaya koymuştur.

2. Savcılık ve Mahkemeler Somut Gerekçe Oluşturmak Zorundadır

Soruşturma makamları artık yalnızca genel Yargıtay kararlarına atıf yaparak dosyayı kapatamayacaktır.

Somut olay bakımından; zorunluluk, ölçülülük, kişisel verilerin korunması, alternatif delil imkânları ayrıntılı biçimde tartışılmalıdır.

3. Gizli Ses Kaydı Her Zaman Hukuka Uygun Delil Sayılmaz

Özellikle planlı şekilde gerçekleştirilen kayıtlar bakımından daha sıkı anayasal denetim gerekeceği anlaşılmaktadır.

Mahkeme, ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden soruşturma yapılmasına karar vermiştir.

Bu durum, bireysel başvurunun yalnızca teorik bir tespit mekanizması olmadığını, somut soruşturma süreçlerini etkileyebilen anayasal bir denetim yolu olduğunu bir kez daha ortaya koymuştur.

VI. Kararın Ceza Yargılamasına Muhtemel Etkileri

Bu kararın; Hukuka aykırı delil tartışmalarında,

*Ceza soruşturmalarında delil değerlendirmesinde,

önemli etkiler doğurması gerektiği düşünülmektedir.

*“Kişisel veriler gereksiz şekilde ihlal edildi mi?”,

sorularına daha ayrıntılı cevap vermesi gerekecektir.

Anayasa Mahkemesi’nin Alper Erarslan kararı, Türk hukukunda gizli ses kayıtlarına ilişkin tartışmalarda önemli bir anayasal çerçeve ortaya koymuştur.

Karar, delil elde etme amacıyla hareket edildiği gerekçesiyle kişisel verilerin ve özel hayatın sınırsız biçimde ihlal edilmesine anayasal koruma sağlanamayacağını açık biçimde göstermektedir.

Hukuk devletinde suçla mücadele amacı meşru olmakla birlikte, bu mücadelenin anayasal güvenceleri ortadan kaldıracak ölçüde geniş yorumlanması mümkün değildir.

Av. Halil İbrahim KEBEŞOĞLU