Bu nedenle arama, elkoyma, yakalama, ifade alma gibi koruma tedbirleri kanunda öngörülen usule uygun şekilde uygulanmalıdır. Özellikle konutta, işyerinde veya kapalı alanlarda yapılan aramalar, kişinin özel hayatına ve konut dokunulmazlığına doğrudan temas eder. Bu alanlarda yapılan usul hataları, çoğu zaman yalnızca “şekli eksiklik” olarak görülemez. Bazı durumlarda hukuka aykırı arama, yargılamanın bütününü etkileyen ciddi bir adil yargılanma sorunu haline gelir.

Hukuka Aykırı Arama Hangi Durumlarda Söz Konusu Olur?

Hukuka aykırı arama, arama kararının veya arama emrinin kanuna aykırı olması ya da karar usulüne uygun olsa bile aramanın icrası sırasında kanuni güvencelere uyulmaması halinde gündeme gelir.

Örneğin arama kararında belirtilen yer dışında arama yapılması, arama kararının kapsamının aşılması, gecikmesinde sakınca bulunan hal şartı bulunmadığı halde hakim kararı olmadan arama yapılması, arama sırasında hazır bulunması gereken kişilerin bulundurulmaması veya arama tutanağının gerçeği yansıtmaması hukuka aykırılık tartışmasını doğurabilir.

5271 sayılı CMK’nın 119. maddesi, Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapılabilmesi için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulmasını öngörmektedir. Bu düzenleme basit bir formalite değildir. Aramanın nasıl yapıldığını, sonradan delil yerleştirilip yerleştirilmediğini, arama sırasında kişilerin haklarına uyulup uyulmadığını denetlemeye yarayan önemli bir güvencedir.

Bu sebeple arama tanığı meselesi, yalnızca tutanağın altına imza attırılacak bir kişi bulundurma zorunluluğu olarak görülmemelidir. Arama tanığı, aramanın başından sonuna kadar aramanın icrasını gözlemleyebilecek konumda olmalıdır. Arama bittikten sonra çağrılan, arama mahalline hiç girmeyen veya yalnızca tutanağı imzalayan kişinin varlığı, kanunun aradığı güvenceyi sağlamaz.

Anayasa Mahkemesi’nin Mehmet Cengiz ve Rıdvan Cengiz Kararı

Anayasa Mahkemesi’nin Mehmet Cengiz ve Rıdvan Cengiz başvurusu, hukuka aykırı aramanın ceza yargılamasına etkisini göstermesi bakımından oldukça önemlidir.

Başvuruya konu olayda uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin bir soruşturma yürütülmüştür. Kolluk görevlileri tarafından yapılan araştırmada, başvurucuların ikametinde uyuşturucu madde bulunduğu ve satıldığı yönünde bilgi elde edildiği belirtilmiştir. Cumhuriyet savcılığından alınan yazılı emir sonrasında konutta ve eklentilerinde arama yapılmıştır.

Arama sonucunda uyuşturucu madde olduğu değerlendirilen maddeler ve hassas terazi ele geçirilmiştir. Başvurucular hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan dava açılmış, yargılama sonunda mahkumiyet kararı verilmiştir. Mahkumiyet hükmünde arama sonucunda elde edilen deliller, arama tutanağı, uzmanlık raporları, tanık beyanları ve sanıkların beyanları birlikte değerlendirilmiştir.

Ancak olayda kritik mesele, aramanın CMK’nın 119/4. maddesinde öngörülen arama tanığı güvencesine uygun şekilde yapılıp yapılmadığıdır. Dosyada mahalle muhtarının arama sırasında gerçekten hazır bulunup bulunmadığı tartışılmıştır. Muhtar, mahkemede verdiği ifadede ;”olay yerine arama bittikten sonra çağrıldığını, eve girmediğini, arama işlemine katılmadığını ve tutanağı polislere güvenerek imzaladığını” belirtmiştir.

Bu ifade, arama tutanağında yazılı olan hususlarla çelişmektedir. Tutanakta muhtarın aramada hazır bulunduğu izlenimi oluşurken, mahkeme huzurundaki beyanı arama sırasında fiilen bulunmadığını göstermektedir.

Anayasa Mahkemesi bu noktada arama tanığı bulundurulması zorunluluğunun amacına dikkat çekmiştir. Bu zorunluluk, arama işleminin güvenilirliğini sağlamak, arama sırasında ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkları önlemek ve hukuka aykırı delil elde edilmesini engellemek için kabul edilmiştir. Dolayısıyla arama tanığının yalnızca tutanağı imzalaması yeterli değildir. Tanığın arama işlemi sırasında fiilen hazır olması gerekir.

Kararda, hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilen arama sonucunda elde edilen delillerin mahkumiyette belirleyici şekilde kullanılmasının adil yargılanma hakkını ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştır. Burada önemli olan husus şudur: Mahkeme, hukuka aykırılığı yalnızca aramanın teknik bir eksikliği olarak görmemiştir. Arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınmasını, yargılamanın adilliği bakımından değerlendirmiştir. Anayasa Mahkemesi, 2013/6183 no’lu Yaşar Yılmaz Başvurusunda da Mahkeme, bu yönde bir değerlendirme yapmıştır.

Bu yaklaşım, ceza yargılamasında oldukça önemlidir. Çünkü bazı uygulamalarda arama sırasında yapılan usul hataları “sonuca etkili değil” denilerek geçiştirilebilmektedir. Oysa arama, davanın ana delilini ortaya çıkaran işlem ise ve bu işlem hukuka aykırı yapılmışsa, artık yalnızca şekli bir eksiklikten söz edilemez. Bu durumda mahkumiyetin dayandığı delilin meşruiyeti tartışmalı hale gelir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.04.2015 tarihli, 2013/464 Esas ve 2015/132 Karar sayılı kararında da bu husus açıkça vurgulanmıştır. Karara göre, Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde yapılan aramalarda CMK’nın 119/4. maddesinde öngörülen “o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurma” zorunluluğuna uyulmaması, arama işlemini icrası bakımından hukuka aykırı hale getirir. Bu durumda arama sonucunda elde edilen deliller de hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğindedir.

Hukuka Aykırı Arama ve İkrarın Delil Değerine Etkisi

Hukuka aykırı arama tartışmalarında uygulamada en sık karşılaşılan savunma sorunlarından biri, arama sonucunda ele geçirilen eşyanın daha sonra şüpheli veya sanık tarafından kabul edilmesi hâlinde bu kabulün hukuka aykırılığı ortadan kaldırıp kaldırmayacağıdır.

Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında bu soruya verilen cevap açıktır: Arama işlemi hukuka aykırı ise, bu arama sonucunda elde edilen delilin varlığının veya zilyetliğinin sanık tarafından kabul edilmesi, delilin hukuka aykırı niteliğini ortadan kaldırmaz.

Bu yaklaşım, birçok Yargıtay kararında dile yer bulmuştur. Özellikle uyuşturucu madde suçlarına ilişkin davalarda Yargıtay 10. Ceza Dairesi, hukuka aykırı arama sonucunda ele geçirilen uyuşturucu maddelerin mahkumiyete esas alınamayacağını; sanığın bu maddelerin varlığını veya zilyetliğini kabul etmesinin de hukuka aykırılığı bertaraf etmeyeceğini açıkça kabul etmiştir.

Nitekim Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 2021/3448 Esas, 2023/5427 Karar sayılı kararında; sanıklara ait evlerde yapılan aramalarda CMK 119/4 hükmüne uygun şekilde ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin aramanın başından sonuna kadar hazır bulundurulmadığı belirtilmiş, bu nedenle arama sonucunda ele geçirilen uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Kararda özellikle sanıkların tüm aşamalarda uyuşturucu maddelerin varlığını ve zilyetliğini kabul etmelerinin, delillerin hukuka aykırı elde edilmiş olduğu gerçeğini ortadan kaldırmayacağı vurgulanmıştır. Benzer yaklaşım Daire’nin 2023/14155 Esas, 2023/9139 Karar sayılı kararında sürdürülmüştür.

Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 2023/291 Esas, 2023/5294 Karar sayılı kararında ise daha da dikkat çekici bir değerlendirme yapılmıştır. Arama sırasında yalnızca mahalle muhtarının hazır bulunması, bunun dışında ihtiyar heyetinden veya komşulardan ikinci bir kişinin aramanın başından sonuna kadar hazır bulundurulmaması hukuka aykırılık nedeni sayılmıştır. Ayrıca sanıkla aynı evde oturan annenin, CMK 119/4’te belirtilen kişilerden olmadığı kabul edilmiştir. Kararda, sanığın uyuşturucu maddenin varlığını ve zilyetliğini kabul etmesinin yanında, bu maddeyi sakladığına ilişkin ikrarının da hukuka uygun bir ikrar olarak değerlendirilemeyeceği ifade edilmiştir.

Bu içtihatlar birlikte değerlendirildiğinde şu sonuca ulaşılmaktadır: Hukuka aykırı arama sonucunda elde edilen delil, sonradan sanığın beyanı ile hukuka uygun hale gelmez. Delilin kaynağı hukuka aykırı ise, bu delile bağlı olarak ortaya çıkan ikrarın da bağımsız, özgür ve hukuka uygun bir delil olup olmadığı ayrıca tartışılmalıdır.

Bu nedenle “sanık zaten kabul etti” şeklindeki gerekçe, her durumda mahkumiyet için yeterli değildir. Özellikle hukuka aykırı arama dışında uyuşturucu madde ticareti yapıldığına ilişkin başkaca, bağımsız ve hukuka uygun delil bulunmuyorsa; yalnızca hukuka aykırı aramada ele geçirilen maddeye ve bu maddenin kabulüne dayanılarak mahkumiyet kurulması adil yargılanma hakkı ve hukuka aykırı delil yasağı bakımından ciddi sorun doğurur.

Sonuç olarak, CMK’nın 119/4 maddesine aykırı şekilde yapılan arama yalnızca şekli bir eksiklik olarak görülemez. Aramanın güvenilirliğini sağlayan kanuni güvenceler ihlal edilmişse, bu arama sonucunda elde edilen deliller hukuka aykırı hale gelir. Sanığın bu delillerin varlığını veya zilyetliğini kabul etmesi de hukuka aykırılığı ortadan kaldırmaz. Böyle bir durumda mahkumiyet için hukuka uygun, bağımsız ve yeterli başka delillerin bulunması gerekir.

Hukuka Aykırı Delil ve Adil Yargılanma Hakkı

Anayasa’nın 38. maddesine göre kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez. CMK’nın 206. maddesi de hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin reddedileceğini düzenlemektedir. CMK’nın 217. maddesine göre ise hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Ancak bu delillerin hukuka uygun şekilde elde edilmiş olması gerekir.

Hukuka aykırı delil yasağının amacı, yalnızca sanığın lehine bir imkan yaratmak değildir. Bu yasak, devletin suçla mücadele ederken hukuk içinde kalmasını zorunlu kılan anayasal bir ilkedir. Devlet, suçla mücadele ederken hukuka aykırı yöntemlerle delil elde ederse, yargılamanın meşruiyeti zedelenir.

Bu nedenle “nasıl olsa suç eşyası bulundu” şeklindeki yaklaşım ceza muhakemesinin ruhuna aykırıdır. Hukuk devletinde önemli olan yalnızca delilin bulunması değil, delilin hukuka uygun şekilde elde edilmesidir. Aksi halde her hukuka aykırı işlem, sonradan elde edilen sonuçla meşrulaştırılmaya çalışılır ki bu anlayış, temel hak güvencelerini işlevsiz hale getirir.

Hukuka Aykırı Aramaya Karşı Ne Yapılmalıdır?

Hukuka aykırı arama iddiası bulunan dosyalarda ceza avukatı birçok yönden etkili savunma yapabilir.

Öncelikle arama kararının hukuki şartlarını inceler. Arama kararında makul şüphe gösterilmiş mi, aramanın yapılacağı yer açıkça belirtilmiş mi, kararın kapsamı aşılmış mı, gecikmesinde sakınca bulunan hal gerçekten mevcut mu, bunlar ayrı ayrı değerlendirilmelidir.

İkinci olarak aramanın icrası incelenmelidir. Arama sırasında Cumhuriyet savcısı hazır mıydı? Hazır değilse ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulunduruldu mu? Bu kişiler aramanın başından sonuna kadar gerçekten orada mıydı? Yoksa arama bittikten sonra mı çağrıldılar? Arama tutanağı gerçeği yansıtıyor mu?

Üçüncü olarak elkoyma işlemi değerlendirilmelidir. El konulan eşyalar usulüne uygun şekilde muhafaza edilmiş mi, tutanaklara doğru geçirilmiş mi, elkoyma kararı süresinde hakim onayına sunulmuş mu, delil zinciri korunmuş mu?

Dördüncü olarak hukuka aykırı delilin dosyadan çıkarılması (CMK 206) veya hükme esas alınmaması talep edilmelidir. Bu talep yalnızca genel ifadelerle değil, somut olayın özellikleri gösterilerek yapılmalıdır. Hangi işlemin hangi kanun hükmüne aykırı olduğu, bu aykırılığın delilin güvenilirliğini ve yargılamanın adilliğini nasıl etkilediği açıkça ortaya konulmalıdır.

Son olarak ifade süreci dikkatle yönetilmelidir. Şüpheli veya sanık, dosyada hukuka aykırı delil dışında mahkumiyete yeterli delil bulunmadığı halde, aceleyle veya baskı altında kendisini suçlayıcı beyanda bulunmamalıdır. Susma hakkı, savunmanın en temel araçlarından biridir. Her olayda susmak doğru olmayabilir; ancak her olayda konuşmak da doğru değildir. Bu değerlendirme, dosyanın delil durumuna göre uzman bir ceza avukatıyla birlikte yapılmalıdır.

Hukuka aykırı arama, ceza yargılamasında çoğu zaman davanın kaderini etkileyen temel meselelerden biridir. Arama işlemi kanuna aykırı yapılmışsa ve mahkumiyet büyük ölçüde bu arama sonucunda elde edilen delillere dayanıyorsa, artık yalnızca basit bir usul eksikliğinden söz edilemez. Bu durumda adil yargılanma hakkı, hukuka aykırı delil yasağı, özel hayata saygı hakkı ve savunma hakkı birlikte değerlendirilmelidir.

Anayasa Mahkemesi’nin ve Yargıtay’ın kararları, arama işlemlerindeki usul güvencelerinin kağıt üzerinde kalmaması gerektiğini göstermektedir. Arama tanığının gerçekten hazır bulunması, tutanağın gerçeği yansıtması, delilin hukuka uygun şekilde elde edilmesi ceza muhakemesinin temel güvenceleridir.

Ceza yargılamasında amaç, ne pahasına olursa olsun mahkumiyet kurmak değildir. Amaç, hukuka uygun delillerle, adil bir yargılama sonucunda maddi gerçeğe ulaşmaktır. Bu nedenle hukuka aykırı arama yapılan dosyalarda erken ve etkili hukuki yardım alınması büyük önem taşır. Çünkü bazen dosyanın en önemli savunması, arama tutanağının içinde değil; o tutanağın nasıl düzenlendiğinde, kimin imzaladığında ve aramanın gerçekten nasıl yapıldığında saklıdır.