Avukatlık Kanunu’nun 59. maddesi, uygulamada hakkında en az konuşulan; buna karşılık avukatlar bakımından en önemli usul güvencelerinden birini düzenleyen hükümlerden biridir. Uygulamada birçok avukat, Avukatlık Kanunu’nun 59. maddesinde öngörülen bu özel usul güvencesinin varlığından, çoğu zaman ancak kendisi hakkında uygulanması gündeme geldiğinde haberdar olmaktadır. Oysa bu düzenleme, yalnızca avukatlara tanınmış istisnai bir usul hükmü değil; aynı zamanda adil yargılanma hakkı ve tarafsız mahkemede yargılanma güvencesiyle doğrudan bağlantılı anayasal bir mekanizmadır.

Avukatlık Kanunu’nun 59. maddesi uyarınca, avukatların görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri iddia edilen suçlarda son soruşturmanın açılmasına karar verme yetkisi, suçun işlendiği yerdeki ağır ceza mahkemesine değil, en yakın ağır ceza mahkemesine aittir. Kanun koyucunun bu tercihi, ilk bakışta teknik bir yetki düzenlemesi gibi görünse de gerçekte objektif tarafsızlık ilkesini güçlendirmeye yönelik önemli bir anayasal güvencedir.

Ne var ki, uygulamada sınırlı ölçüde bilinen bu hükmün anayasal sonuçları üzerinde yeterince durulmamaktadır. Oysa asıl tartışılması gereken husus, son soruşturma aşamasında benimsenen bu tarafsızlık güvencesinin neden kovuşturma evresinde devam ettirilmediğidir.

Bu yazımızda Avukatlık Kanunu’nun 59. maddesinde öngörülen sistem, tarafsız mahkeme ilkesi, objektif tarafsızlık ölçütü, hukuk devleti ilkesi ve Anayasa’ya uygunluk bakımından değerlendirilecektir.

Hukuk devletinin en temel güvencelerinden biri, bağımsız ve tarafsız mahkemelerde yargılanma hakkıdır. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı ile 138. maddede düzenlenen mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi, yalnızca mahkemelerin tarafsız olmasını değil, aynı zamanda tarafsız görünmesini de zorunlu kılar. Çünkü adalet, yalnızca gerçekleşmemeli; gerçekleştiğine ilişkin toplumda haklı bir güven de oluşturmalıdır.

Bu anlayışın bir yansıması olarak kanun koyucu, Avukatlık Kanunu’nun 59. maddesinde avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri iddia edilen suçlarda genel ceza muhakemesi sisteminden ayrılmış ve son soruşturmanın açılmasına karar verme yetkisini en yakın ağır ceza mahkemesine bırakmıştır.

Bu tercihin tesadüfi olduğu söylenemez. Tam aksine, avukatın görev yaptığı adliyedeki mesleki ilişkilerin objektif tarafsızlık bakımından tereddüt oluşturabileceği kabul edilmiş; bu nedenle yargılamanın başlangıcındaki en önemli usul kararının başka bir yargı çevresindeki mahkeme tarafından verilmesi öngörülmüştür.

Buraya kadar anayasal açıdan herhangi bir sorun görünmemektedir.

Ancak aynı sistem kovuşturma evresi bakımından değerlendirildiğinde önemli bir anayasal tartışma ortaya çıkmaktadır.

Tam da bu noktada düzenlemenin anayasal tutarlılığı bakımından cevaplandırılması gereken temel soru şudur:

Kanun koyucu, son soruşturmanın açılmasına karar verilmesi gibi henüz davanın açılıp açılmayacağını belirleyen usulî bir aşamada dahi yer mahkemesinin tarafsızlığı konusunda özel bir güvence getirmeyi gerekli görmüşken, yargılamanın esasını oluşturan kovuşturma evresinde neden aynı güvenceyi sürdürmemektedir?

Kanaatimizce bu soruya ikna edici bir cevap vermek kolay değildir.

Çünkü son soruşturmanın açılmasına karar verilmesi, henüz kamu davasının açılıp açılmayacağına ilişkin ön nitelikte bir değerlendirmedir. Buna karşılık kovuşturma evresi; delillerin tartışıldığı, tanıkların dinlendiği, hukuki nitelendirmenin yapıldığı ve nihayet mahkûmiyet veya beraat hükmünün verildiği yargılamanın esasını oluşturan aşamadır.

Başka bir ifadeyle, tarafsızlık güvencesine en fazla ihtiyaç duyulan evre kovuşturma aşamasıdır. Buna rağmen mevcut sistem, objektif tarafsızlığı yargılamanın başlangıcında güvence altına almakta; ancak hükmün kurulacağı aşamada aynı hassasiyeti sürdürmemektedir.

Özellikle avukatların görevlerinden dolayı işledikleri iddia edilen suçlarda şikâyetçi veya suçtan zarar gören kişinin çoğu zaman bir hâkim, savcı ya da başka bir yargı mensubu olabildiği dikkate alındığında, yıllardır aynı adliyede birlikte görev yapan meslek mensupları arasındaki uyuşmazlığın yine aynı yargı çevresinde görülmesi objektif tarafsızlık bakımından haklı tereddütler doğurabilecektir.

Burada ifade edilen düşünce, yer mahkemelerinin taraflı olduğu iddiası değildir. Sorun, mahkemenin gerçekten tarafsız olup olmaması değil; objektif ölçütler bakımından tarafsız görünüp görünmediğidir.

Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yerleşik içtihadına göre de önemli olan yalnızca hâkimin sübjektif anlamda tarafsız olması değildir. Aynı zamanda makul bir gözlemcinin de mahkemenin tarafsızlığı konusunda haklı bir güven duyabilmesi gerekir. Adalet yalnızca yerine getirilmiş olmamalı; yerine getirildiği konusunda toplumda güven de oluşturmalıdır.

Dolayısıyla burada dile getirilen eleştiri, belirli mahkemelere duyulan bir güvensizlikten değil; hukuk devletinin görünürde de tarafsız bir yargılama sistemi kurma yükümlülüğünden kaynaklanmaktadır.

Bu noktada doğal hâkim ilkesine ilişkin bir itiraz ileri sürülebilir.

Ancak önerilen çözüm, doğal hâkim ilkesine aykırı yeni bir görevli mahkeme oluşturmak değildir. Tam tersine, kanun koyucunun önceden, genel ve soyut nitelikte belirleyeceği bir yetki kuralıyla objektif tarafsızlığı güçlendirmesidir. Nasıl ki bugün Avukatlık Kanunu son soruşturmanın açılmasına karar verilmesi bakımından en yakın ağır ceza mahkemesini önceden belirlemişse, aynı yöntemin kovuşturma evresi bakımından da benimsenmesi doğal hâkim ilkesini zedelemeyecek; aksine adil yargılanma hakkını daha da güçlendirecektir.

Burada üzerinde durulması gereken bir başka anayasal ilke de normatif tutarlılıktır.

Norm koyucunun aynı hukuki olgu bakımından yargılamanın bir aşamasında objektif tarafsızlığı güvence altına alırken, yargılamanın esasını oluşturan sonraki aşamada bu güvenceden vazgeçmesi, yalnızca kanun tekniğine ilişkin bir tercih olarak değerlendirilemez. Bu durum aynı zamanda hukuk devletinin ayrılmaz unsurlarından biri olan normatif tutarlılık ilkesinin de sorgulanmasını gerekli kılmaktadır. Hukuk devleti, yalnızca adil kurallar koymayı değil; kendi içinde çelişmeyen, öngörülebilir ve tutarlı bir normatif yapı kurmayı da gerektirir. Aynı yargılama sürecinin bir aşamasında objektif tarafsızlığı güçlendiren, diğer aşamasında ise aynı güvenceyi sürdürmeyen bir sistemin, hukuk devleti ilkesi bakımından yeniden değerlendirilmesi gerektiği açıktır.

Kanaatimizce Avukatlık Kanunu’nun 59. maddesinde benimsenen sistem, son soruşturma bakımından önemli bir güvence getirmekle birlikte, bu güvencenin kovuşturma evresine taşınmaması nedeniyle objektif tarafsızlık ilkesini yargılamanın bütününe yayamamaktadır. Bu durum, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı ile hukuk devleti ilkesinin gerektirdiği normatif tutarlılık bakımından ciddi anayasal tartışmaları beraberinde getirmektedir.

Bu nedenle en isabetli çözümün, son soruşturmanın açılmasına karar vermeye yetkili olan en yakın ağır ceza mahkemesinin, kanun koyucu tarafından yapılacak bir düzenlemeyle kovuşturma evresi bakımından da yetkili kılınmasının değerlendirilmesi olduğu kanaatindeyiz. Böylece yargılamanın başında objektif tarafsızlığı sağlamak amacıyla getirilen güvence, hüküm verilinceye kadar kesintisiz biçimde devam edecek; hem yargıya duyulan güven güçlenecek hem de adil yargılanma hakkının görünürde de sağlandığı yönündeki inanç pekişecektir.

Belki de cevaplandırılması gereken asıl soru şudur:

Kanun koyucu, yer mahkemesinin tarafsızlığı konusunda son soruşturma aşamasında gerekli gördüğü objektif güvenceyi, yargılamanın sonucunu belirleyecek olan kovuşturma evresinde neden aynı yoğunlukta sürdürmemektedir?

Çünkü tarafsızlık, yalnızca yargılamanın kapısını açan geçici bir usul güvencesi değildir. Tarafsızlık, hükmün verildiği ana kadar varlığını koruması gereken anayasal bir ilkedir. Hukuk devletinde güvence, ancak yargılamanın bütününü kuşattığı ölçüde gerçek anlamına kavuşur.

Tarafsızlık, mahkemenin sahip olduğu bir sıfat değil; hukuk devletinin yargılamanın her aşamasında kesintisiz olarak koruması gereken anayasal bir güvencedir.

Prof. Dr. Seyithan DELİDUMAN