Yakalama tedbiri, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 90. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddede; herkes tarafından geçici olarak yakalamanın yapılabileceği haller ile bunun dışında kalan yakalama sebepleri ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.

CMK m.91’de düzenlenen gözaltı tedbiri, prensip olarak ilgili Cumhuriyet başsavcılığının vereceği kararla mümkündür. Şartları CMK m.91/4’de sayılan toplu suçlarda, Cumhuriyet savcısı kararı olmaksızın istisnai olarak kolluk tarafından gözaltı tedbirine başvurulabileceği görülmektedir.

CMK m.94’de yakalanan kişinin hakime veya mahkemeye götürülmesi usulü ve m.98’de de yakalama emri ve nedenleri düzenlenmiştir. Toplam dört fıkradan oluşan CMK m.98’in ilk üç fıkrasında, yakalama emrinin düzenlenmesine ilişkin şartların yer aldığı görülmektedir.

Ayrıca; CMK m.100 ila m.108’de düzenlenen tutuklama tedbirine ilişkin hiçbir hükümde gıyabi, yani yoklukta tutuklama veya tutuklamaya dönük yakalama kararı verilebileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un “Yakalama emri” başlıklı 19. maddesinde; kasten işlenen suçlarda 3 yıl, taksirle işlenen suçlarda ise 5 yıldan fazla hapis cezası infazı olan suçlarda hükümlü hakkında doğrudan yakalama emrinin çıkarılacağı belirtilmiştir.

Görüleceği üzere; yukarıda yer verdiğimiz hiçbir hükümde gıyabi tevkif/yoklukta tutuklama veya tutuklamaya dönük yakalama emri anlamına gelebilecek bir düzenlemeye yer verilmediği, ancak bunlardan CMK m.98/1’in 2. cümlesinde yer alan “Ayrıca, tutuklama isteminin reddi kararına itiraz halinde, itiraz mercii tarafından da yakalama emri düzenlenebilir.” hükmü ile Ceza İnfaz Kanunu m.19/2’nin, yani hapis cezasının infazı için yakalama emrinin tutuklamaya dönük yakalama emri olarak düşünülebileceği, bunlardan tutuklama isteminin reddi kararına itiraz halinde çıkarılabilecek yakalama kararı üzerine yakalanan şüphelinin otomatik olarak tutuklanmayacağı, yakalama emrine rağmen ek sorgusu yapılmak ve savunması alınmak suretiyle serbest bırakılabileceği veya adli kontrol tedbirine tabi tutulabileceği,

İnfaz Kanunu m.19/2’den kaynaklanan infaz için yakalamada ise, hapis cezasına mahkumiyetin infazı nedeniyle hükümlünün cezaevine koyulması için yakalama emrinin infaz edileceği, artık bunun bir tutukluluk sayılamayacağı, kesinleşmiş hapis cezası mahkumiyetinin infazı için Cumhuriyet savcısı tarafından çıkarılan yakalama emrinin, gerek yakalama emrini veren hakim veya mahkeme olmadığından ve gerekse hükümlünün cezasının infazı amacıyla yakalama emri çıkarıldığından, infaz için yakalamanın yoklukta tutuklama veya tutuklamaya dönük yakalama olarak nitelendirilemeyeceği,

Ceza Muhakemesi Kanunu’nda “gıyabi tevkif/yoklukta tutuklama” usulü kabul edilmemiştir. Kanun koyucu; tutuklama konusunda ihsas-ı reye sebep olabilecek, bu konuda ön yargı içeren, sorgusu yapılmadan ve savunması alınmadan, yokluğunda şüphelinin veya sanığın tutuklanmasına veya tutuklanması amacıyla yakalanmasına, yakalandığında da gıyabi tevkifin vicahiye çevrilip şüpheli veya sanığın özgürlüğünden alıkoyulmasına izin vermemiştir.

Uygulamada; gıyabi tevkifin, yani yoklukta tutuklamanın gerekli olduğu, şüphelinin veya sanığın yakalanmadan da dosya içeriğine ve delillere göre tutuklanması gerektiği, tutuklamanın oluşan şartları bakımından ayrıca sorgunun yapılıp savunmanın alınmasına gerek olmadığı, kaldı ki şüphelinin veya sanığın hakimin veya mahkemenin gıyabi tevkif kararı ile yakalanmasından hemen sonra vicahiye çevirmesi sırasında da sorgusunun yapılıp savunması alınacağından ve oluşan yeni şartlara göre gıyabi tutukluluğa son verilmesi mümkün olduğu düşüncesinden hareketle, CMK m.98/1’in 2. cümlesinin “tutuklama amaçlı yakalama” olarak adlandırılıp tatbik edildiği görülmektedir.

Ancak tutuklama amaçlı veya tutuklamaya dönük yakalama emri çıkarılmasının doğru olmadığını, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ile çeliştiğini, en önemlisi de mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu m.106/1 ve m.108/1 hükümlerine yeni Kanunda yer verilmediğini, bunun yerine CMK m.101’in kabul edildiğini, ayrıca CMK m.98/1’in ikinci cümlesinin “otomatik tutuklama”, “tutuklama amaçlı yakalama”, “yoklukta tutuklama”, veya “tutuklama yerine yakalama” olarak anlaşılmaya elverişli olmadığını, bir an için bu anlayışa uygun olduğu düşünülse bile, konuyu özel olarak düzenleyen CMK m.101’in 2 ila 4. fıkralarının yoklukta ve sorgusuz tutuklamayı yasakladığını belirtmek isteriz. Yasada değişikliğe gidilmeden, yoklukta tutuklamanın kabulü suretiyle hareket edilmesi mümkün değildir.

Bu nedenle; Kanunda yer almayan gıyabi tevkifin, “Yakalama ve Gözaltı” başlığı altında yer alan CMK m.98’in kişi hürriyeti ve güvenliği aleyhine yorumla genişletilip, soruşturma evresinde çağrı üzerine gelmeyen veya çağrı yapılamayan şüphelinin veya tutuklama talebinin reddi kararına itiraz eden Cumhuriyet savcısının yaptığı bu itiraz üzerinde itiraz mercii tarafından çıkarılan yakalama kararı ile kovuşturma aşamasında yerel mahkemenin CMK m.100/1’i esas alıp, CMK m.199 uyarınca mahkumiyet kararı ile verdiği yakalama kararının “tutuklama amaçlı yakalama” olarak değerlendirilip, bu kararla yakalanan şüpheli veya sanığın sorgusu yapılıp savunması alınmadan veya bunlar yapılsa bile tutukluluk için gerekli şartların varlığı ayrıntılı değerlendirilip kararda gösterilmeden, CMK m.94’ü de kullanarak doğrudan tutuklama kararı verilmesi, yani çıkarılan yakalama kararının şüpheli veya sanığa okunmak suretiyle tutukluluğunun tatbiki de isabetli değildir.

Uygulamada ise; yakalama tedbirinin ifadeye ve tutuklamaya dönük yakalama olarak ikiye ayrıldığı, ifadeye dönük yakalamanın CMK m.94 ve tutuklamaya dönük yakalamanın da m.98/1 kapsamında değerlendirildiği, esasen m.94’ün yakalanan kişinin hakime veya mahkemeye götürülmesi usulünü düzenlediği, ifadeye ve tutuklamaya dönük yakalama ayırımının, kanun koyucunun yoklukta tutuklama tedbirini düzenlememesinden kaynaklanan fiili bir durum olduğu,

Sanığın tutuklanması ve tutuklama müzekkeresinin şekli konulu mülga CMUK m.106/1’in ikinci cümlesinde öngörülen “Sanık hazır değilse talebe ilişkin karar, yokluğunda ve evrak üzerinde verilir.” hükmü ile mülga CMUK m.108’e benzer bir düzenlemenin yürürlükte olan Ceza Muhakemesi Kanunu’nda bulunmadığı, kasten insan öldürme, nitelikli yağma, cinsel saldırı veya cinsel istismar gibi suçlar ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen diğer ağır nitelikli suçlardan dolayı çıkarılan yakalama emirlerinin ciddiyetini göstermek ve yakalama emri üzerine yakalanan şüphelinin ifadesi alınıp serbest bırakılmaması amacıyla yakalama talepleri ile müzekkerelerinin üzerlerine “tutuklamaya dönük yakalama” ibaresinin yazıldığı,

Esasen; CMK m.90 uyarınca suçüstü hali başta olmak üzere bu maddede gösterilen haller ile CMK m.98’de sayılan sebeplerle sınırlı uygulanabilecek yakalama tedbirinde ve çıkarılacak yakalama emrinde bu maddelerde sayılan kurallara uyulmadığı, ortada suçüstü hali olmadan veya soruşturma evresinde çağrı üzerine gelmeme veya çağrı yapılamama gibi bir sebep de bulunmadan şüpheli hakkında doğrudan yakalama emrinin çıkarıldığının görüldüğü, bilhassa örgütlü suçlarda ortada örgütün faaliyeti kapsamında işlenen, yani suçüstü kapsamına giren bir suç olmaksızın örgüt suçu mütemadi/neticesi devam eden suçlardan denilerek, şüpheliler hakkında doğrudan yakalama emirlerinin düzenlendiği, bunun sebebinin de örgüt üyesi olduğu iddia edilen şüphelilerin kaçmalarının, delil karartmalarının ve birbirlerini uyarmalarının önüne geçilmesi olarak gösterildiği,

Sonuç olarak; Ceza Muhakemesi Kanunu’nda tutuklamaya dönük yakalama emrinin düzenlenmediği, bu usulün uygulamada geliştiği, ifadeye ve tutuklamaya dönük yakalama emirleri olarak ikili bir ayırımın yapıldığı, ihlal ettiği hukuki yararlar ve cezaların ağırlığı olan suçlar ile suç örgütü kurma suçunda tutuklamaya dönük yakalama emirlerinin düzenlendiği, hatta “Gözaltı” başlıklı CMK m.91/1’de “Yukarıdaki maddeye göre yakalanan kişi, Cumhuriyet savcılığınca bırakılmazsa, soruşturmanın tamamlanması için gözaltına alınmasına karar verilebilir.” dediği halde, çıkarılan yakalama emri sonrasında Cumhuriyet savcısı tarafından daha şüphelinin yakalanması beklenmeden gözaltı kararının da verilebildiği, tüm bu uygulamaların yasal dayanaktan yoksun olup, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’ün ihlal etmek suretiyle Anayasa m.17’nin güvencesi altında olan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının özünü zedelediği, ya uygulamanın Ceza Muhakemesi Kanunu’nda öngörülen hükümlere göre hareket etmesi veya mülga CMUK m.106’da ve m.108’de yer alan hükümlere benzer bir düzenlemeye gidilmesi, yani kanun koyucu tarafından ifadeye ve tutuklamaya dönük yakalama emirlerinin özel olarak tanımlanmasının isabetli olacağı görülmektedir.

Prof. Dr. Ersan ŞEN

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)